di CRISTIANO MERLUZZI
7 giugno 2017
Il §13 della Verwaltungsverfahrensgesetz (legge federale sul procedimento amministrativo) recita: “Interessati – 1: Interessati sono: 1) richiedente ed opponente; 2) colui al quale l’autorità voglia indirizzare o abbia indirizzato l’atto amministrativo; 3) colui con il quale l’autorità voglia concludere o abbia concluso un contratto di diritto pubblico; 4) coloro i quali, ai sensi del comma 2, siano stati chiamati dall’autorità a prendere parte al procedimento. 2: L’autorità, d’ufficio o su istanza, può coinvolgere in qualità di parti nel procedimento quei soggetti i cui interessi giuridicamente tutelati possano risultare toccati dall’esito del procedimento. Qualora l’esito del procedimento eserciti efficacia costitutiva per un terzo questi, su richiesta, deve essere coinvolto nel procedimento come interessato; ove tale soggetto sia conosciuto dall’autorità, essa deve informarlo dell’avvio del procedimento. 3: Coloro i quali debbano essere sentiti non divengono interessati ove non sussistano i presupposti di cui al comma 1”.
Il paragrafo appena riportato utilizza un termine, “Beteiligte”, normalmente tradotto come “interessati” o “coinvolti”. Esso esprime un concetto di coinvolgimento particolare, qualificato, e fa della legge generale tedesca sul procedimento amministrativo un esempio di dettagliata selezione dei partecipanti al procedimento. In un certo senso esso restringe le ipotesi nelle quali effettivamente si possa indossare la veste di parte. Da come si evince nel testo di legge, il termine interessato è equivalente di quello di “parte”, e molte traduzione utilizzano quest’ultimo, ad indicare i pochi soggetti titolati a presenziare al procedimento e a contribuirvi. Il primo comma, poi, elenca tassativamente questi soggetti coinvolti come parti del procedimento, in un numerus clausus piuttosto singolare ad occhi stranieri. La limitata partecipazione al procedimento è stata perciò validamente considerata fattore di efficienza del procedimento. In effetti soltanto a questi soggetti viene riconosciuto un diritto di partecipazione al procedimento e di accesso agli atti. Si tratta di: il richiedente e l’opponente al rilascio di un provvedimento amministrativo, il destinatario di un atto amministrativo, il contraente di un contratto pubblico che sostituisca l’atto unilaterale. Infine coloro che sono coinvolti a prender parte al procedimento ai sensi del comma 2. L’ordinamento tedesco considera dunque interessato un soggetto ai sensi del §13/1, in base ad un principio apparentemente formalistico. La veste di parte discende dalla formale posizione di richiedente, opponente, destinatario, contraente, a prescindere dall’effettiva titolarità di una situazione giuridica: solo la PA darà poi adeguata risposta a tali interessi con l’esercizio di poteri pubblici.
A correzione di questa iniziale posizione, o piuttosto come valvola di sfogo, vi è l’ultimo numero del primo comma e il secondo comma. Si tratta dei soggetti “chiamati a prendere parte al procedimento” dalla P.A. poiché i loro “interessi giuridicamente tutelati possono risultare toccati dall’esito del procedimento”. Essi dunque debbono essere coinvolti nel procedimento, poiché l’atto adottando sarà idoneo ad avere un qualche effetto sui loro interessi giuridici. Autorevole dottrina (ex multis, KNACK, STELKENS, BONK, SACHS) distingue tra i numeri 1-3 e 4, parlando di “geborene Beteiligten”, o “nati interessati”, e “hinzugezogen Beteiligten”, o “interessati chiamati”, come a suggerire una differenza. La distinzione cioè tra quei soggetti che sono inevitabilmente e da subito interessati, poiché hanno presentato la richiesta o vi si oppongono, e la cui posizione è dunque netta e formale nei confronti del procedimento, e coloro invece che potrebbero essere interessati solo in seguito o solo in alcuni casi, o comunque non potrebbero essere considerati partecipanti “necessari”. Questi ultimi assumono importanza solo nel momento in cui il procedimento sembra indirizzato verso soluzioni che potrebbero incidere sui loro diritti. Questo realizza nel sistema tedesco un contemperamento tra garanzia delle posizioni soggettive ed economia procedimentale. Il risultato è quello di far partecipare soltanto i soggetti titolari di situazioni giuridiche potenzialmente incise, unici a poter opporsi in sede giurisdizionale alla lesione dei propri diritti a causa dell’atto emanato senza il loro coinvolgimento: il legislatore tedesco consente soltanto a chi può essere leso, e dunque far caducare l’atto, il potere di intervenire. I soggetti del comma 2 non possiedono quindi una posizione di interessati ex ante, ma solo in considerazione del contenuto dell’atto emanando. Per di più, essi non sono interessati ex lege, poiché non ricoprono uno di quei ruoli precisi di cui al comma 1, ma debbono essere invitati dalla P.A., d’ufficio o su istanza. Dunque acquisiscono la veste di parte interessata a seguito di un atto d’invito, che la dottrina ha riconosciuto avere natura costitutiva. Con l’invito a partecipare, la P.A. ufficializza il ruolo di questi soggetti, costituendo il loro diritto a partecipare in quanto potenzialmente toccati.
Il tenore letterale della norma cambia bruscamente con riferimento ai procedimenti nei quali vi sia “efficacia costitutiva per un terzo”. In tal caso “questi, su richiesta, deve essere coinvolto nel procedimento come parte”, e informato dell’avvio del procedimento se conosciuto dall’autorità. Sembra esserci quindi una certa differenza tra soggetti che possono essere coinvolti e soggetti che debbono esserlo, i primi in quanto potenzialmente toccati, i secondi sui quali l’atto amministrativo avrà efficacia costitutiva. Per costoro, titolari di posizioni giuridiche che vengono costituite, modificate o estinte dall’atto emanando, e dunque non solo latamente o lievemente toccate e connesse al procedimento, ma coinvolte in modo qualificato, si prescrive un imprescindibile dovere di invito. Dal punto di vista del privato, il secondo comma del §13 corrisponde ad un vero e proprio diritto a partecipare, necessariamente connesso alla situazione sostanziale invasa. La giurisprudenza maggioritaria, sebbene non riconosca autonoma impugnabilità alla violazione di questo diritto a partecipare, e sebbene dunque imponga di sollevare tale vizio nell’impugnazione dell’atto finale, ormai ha constatato la gravità di questa mancanza, tanto che si parla di un’ipotesi di nullità dell’atto amministrativo ex §44, e non di un vizio formale o procedimentale come di solito avviene in questi casi di audizione. È pacifico invece che il mancato invito dei soggetti soltanto toccati, che non subiscono cioè efficacia costitutiva dell’atto amministrativo, possa comportare invece un più rimediabile vizio procedimentale. Ci si riferisce in particolare a quelli che la dottrina maggioritaria definisce “atti amministrativi a doppio effetto” (Verwaltungsakte mit Doppelwirkung, o effetto raddoppiato) o “atti amministrativi misti” (MischVerwaltungsakte), a sottolineare la doppia veste di atto che regola un certo assetto di interessi (ad esempio, una pianificazione urbanistica), e dunque si limita a toccare in senso lato le situazioni dei privati, e al contempo atto che incide fortemente e direttamente nella sfera di un privato (ad esempio, un atto ablatorio o un’espropriazione). Questi atti avrebbero un effetto diverso nei confronti di particolari destinatari rispetto alla collettività, “regolata” dalla restante parte dell’atto. A tal proposito, forse proprio la mancanza della nozione di interesse legittimo e l’unitarietà delle posizioni di vantaggio dei privati in “diritti” fa sì che in Germania la dottrina sia più attenta a distinguere tra le varie tipologie di atti e i loro effetti, da un lato, e i diversi tipi di lesione e incisione sugli interessi giuridicamente rilevanti dei privati.
A chiusura di questa disciplina vi è il comma 3, che non riconosce veste di interessato, e dunque qualità di parte, a tutti coloro che siano facultizzati a partecipare al procedimento soltanto per essere sentiti, in veste di esperti o periti e figure simili. Costoro non sono parti del procedimento, e dunque non possono sollevare richieste o compiere osservazioni al di fuori della fase di loro audizione, o avere accesso agli atti del procedimento. Vi rientrano poi secondo autorevole dottrina tutti quei soggetti che possano essere appunto “sentiti” ma non siano riconosciuti come parti. Ci si riferisce soprattutto alla legislazione speciale e settoriale.
Per ricevere un trattamento pari ai soggetti tassativamente individuati dal comma 1, non è perciò sufficiente un generico interesse a prendere parte del procedimento o ad esprimere la propria posizione, ma è necessario che il procedimento possa incidere su interessi giuridicamente tutelati del privato. Si tratta quindi della titolarità un diritto, restringendo apprezzabilmente la cerchia degli effettivi interessati. La situazione giuridica deve essere direttamente spettante al privato e direttamente colpita. Non si riconosce infatti, nel diritto amministrativo tedesco, un diritto di partecipazione agli enti esponenziali a rappresentanza di interessi collettivi e diffusi. Sarà in quel caso soltanto la normativa di settore e la legislazione speciale a derogare e consentire l’intervento di associazioni e gruppi, specialmente nella materia ambientale (Gesetz über Naturschutz), non soltanto eccezione alla ferrea disciplina della partecipazione, ma rarissima eccezione di livello federale. Sempre più la partecipazione al procedimento amministrativo tedesco sta divenendo, a maggior ragione dopo le modifiche legislative del 2009 e 2014/15, un’espressione di quella più ampia tendenza di semplificazione “teleologica”, intesa cioè alla stabilità e alla certezza dell’atto emanando. Non soltanto bisogna semplificare rendendo il procedimento rapido e snello, ma piuttosto rendendolo inattaccabile e insindacabile, facendo sì che la decisione finale sia difficilmente contestabile. Questo si traduce in una oculata attenzione nel coinvolgimento di tutti i soggetti che sono certamente lesi dall’atto, ossia da tutti coloro che potrebbero impugnarlo, ma niente di più. Sembra che la Germania non si stia muovendo, come invece altri paesi continentali, verso la “democratizzazione” delle decisioni pubbliche e verso soluzioni ampiamente condivise. Piuttosto, il coinvolgimento di pochi soggetti consente una rapida conclusione, e coloro che sono incisi solo in senso lato possono essere chiamati a prender parte solo ove discrezionalmente deciso dall’autorità. Si dà così un valore quasi elitario alla nozione di interessato, e certamente ristretto.
